نظریه تخییر در انتخاب فتاوا در مقام قانون‌گذاری

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دکتری فقه و حقوق قضایی جامعة المصطفی العالمیة، قم، ایران

2 دانشیار دانشگاه تهران، دانشکدگان فارابی، قم، ایران

3 دانشیار پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، ایران

چکیده

در بسیاری از قوانین اساسی کشورهای اسلامی، از جمله در اصل 4 قانون اساسی ایران، تصریح شده است که همة قوانین باید بر اساس موازین اسلامی باشد. مطابقت با موازین اسلامی، از راه مطابقت با منابع دینی و فتاوای عالمان دین، میسور است. ازاین‌رو این پرسش قابل طرح است که معیار در مطابقت قوانین با شریعت کدام فتواست؟ نظریات متعددی ابراز شده است. می‌توان به نظریه‌های مطابقت با فتوای اعلم، مشهور، ولیِ امر، و کارآمد اشاره کرد. این نوشتار دیدگاه دیگری را با عنوان «نظریة تخییر در قانون‌گذاری» مطرح کرده و بر آن است که مطابقت با شریعت از راه مطابقت با هر یک از فتاوای فقهای شیعی قابل تحصیل است و با وضع قانون، طبق فتاوای هر یک از مجتهدان صاحب‌نظر، مطابقت با شریعت حاصل می‌شود. با الزام چنین قانونی از سوی نهادهای مسئول، عمل به آن الزام‌آور است. طبق این دیدگاه، الزامی بر وضع قانون مطابق با فتوای اعلم یا کارآمد یا دیدگاه مشهور وجود ندارد. می‌توان گفت طرفداران این نظریه شخصیت‌های برجسته‌ای چون محقق نراقی و صاحب جواهر‌ هستند و سعی شده دلایل این دیدگاه بیان و اشکالات آن در حد توان رفع شود. رهاورد این دیدگاه را می‌توان تخییر در مقام قانون‌گذاری، تخییر در انتخاب فتوا توسط قاضی در موارد خلأ قانون، و تعیین معیار مخالفت با شرع شمرد؛ به این معنا که طبق این دیدگاه قانون‌گذار مخیر است بر اساس فتوای هر یک از فقیهان صاحب اعتبار وضع قانون کند و قاضی در صورت مواجهه با خلأ قانون، طبق فتوای هر یک از فقهای شیعی، رأی صادر کند. قانون و حکمی مخالف با شرع تلقی می‌شود که برخلاف حکم الزامی مورد اتفاق فقهای شیعی باشد. روش تحقیق در این پژوهش توصیفی‌ـ تحلیلی است.

کلیدواژه‌ها


  • ابن براج، ع. (1406). المهذب. قم: انتشارات اسلامی.

    اراکی، م. ع. (1415). رسالة فی الاجتهاد و التقلید. قم: مؤسسة در راه حق.

    اردبیلى، ع. (1423).  فقه القضاء. قم‌.

    ارسطا، م. ج. (1393). «فتوای معیار در قانون‌گذاری». سخنرانی در مؤسسة فهیم. 30/01/1393. http://fahimco.com.

    اصفهانی، م. ح. (1416). بحوث فی الاصول.‌ قم: دفتر انتشارات اسلامی.

    بروجردی، ح. (1416). البدر الزاهر. قم: مکتب آیت‌الله منتظری..

    تبریزى، ج. أسس القضاء و الشهادة. قم‌: دفتر مؤلف.

    تبریزى، ج. (1387). دروس فی مسائل علم الأصول. قم.

    جباری، م. (1385). «بن‌بست‌های موجود در ساختار اجرایی نظریة اعلمیت». فصلنامة‌ مطالعات اسلامی.

    جزائری، ج. م. (1415). منتهی الدرایة.‌ قم: مؤسسة دارالکتاب.

    جهان‌دوست دالنجان، م. (1394). «امکان‌سنجی فقهی قانون‌گذاری بر مبنای مشهور»، دوفصلنامة علمی‌ـ تخصصی پژوهشنامة فقهی.

    حائری، ک. (1388). «حقیقة التقلید و حالاته». قم: مؤسسة دائره‌المعارف فقه اهل‌بیت. مجلة فقه اهل البیت، (50).

    حائری، ک. (1415). القضاء فی الفقه الإسلامی. قم ـ ایران: مجمع اندیشة اسلامى.

    حائری، م. (1426). ‌شرح العروة الوثقى. ‌قم: دفتر انتشارات اسلامى.

    حر عاملی، م. (1409). وسائل الشیعة. قم: مؤسسة آل البیت.

    حکیم، م. (1416). مستمسک العروة الوثقی. قم: مؤسسة دار التفسیر.

    حلبى، ح. (1417). غنیة النزوع، مؤسسة امام صادق(ع). قم‌.

    حلبى، ت. (1403). الکافی فی الفقه. اصفهان- ایران: کتابخانة امام امیرالمؤمنین.

    حلّى، ا. م. (1410). السرائر. قم: دفتر انتشارات اسلامى.

    حلی، ح. (1420). تحریر الأحکام الشرعیه. قم: مؤسسة امام صادق(ع).

    حلی، ح. (1413). قواعد الأحکام. قم: دفتر انتشارات اسلامى.

    حلی، ح. (1425). نهایة الوصول الى علم الأصول.‌ قم: مؤسسة امام صادق(ع).

    حلی، ح. (1425). نهایة الوصول. قم.

    حلّی، ج. (1408). شرائع الإسلام. قم: مؤسسة اسماعیلیان.

    حلّى، م. (1387). إیضاح الفوائد. قم‌ـ ایران: مؤسسة اسماعیلیان.

    حلّى، م. (1424). معالم الدین. قم: مؤسسة امام صادق(ع).

    حویزى، ح. (1416). التوضیح النافع. قم: انتشارات اسلامى.

    حیدری، ع. ن. (1412). أصول الاستنباط. قم: لجنة إدارة حوزة.

    خراسانی، م. ک. (1412). کفایة الاصول. بیروت: مؤسسة آل البیت.

    خمینی، ر. (1426). الاجتهاد و التقلید. تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی.

    خوانسارى، ا. (1405). جامع المدارک، قم‌ـ ایران: مؤسسة اسماعیلیان.

    خویی، ا. (1418). موسوعة الامام الخوئی، قم: مؤسسة احیاء آثار آیت‌الله خویی.

    خویی، ا. (1420). مصباح الاصول، تقریر سید محمدسرور واعظ. قم: مکتبه الداوری.

    • سبحانی، ج. معالم الحکومة الاسلامیة، تقریر جعفر الهادی. مکتبة الامام امیرالمؤمنین.

    شب‌زنده‌دار، م. مکاتب اجتهادی، http://wikifeqh.ir.

    شمس‌الدین، م. م. (1411). نظام الحکم و الادارة فی الإسلام. بیروت: المؤسسة الدولیة.

    صدر، م. ب. (1379). المعالم الجدیدة.‌ قم: کنگرة شهید صدر.

    صدر، م. ب. (1421). الإسلام یقود الحیاة. قم: المؤتمر العالمی للشهید الصدر.

    صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. (1364). تهران: مجلس شورای اسلامی.

    صدوق، م. (1413). من لا یحضره الفقیه. تحقیق علی‌اکبر غفاری، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

    طوسی، م. (1414). الامالی. قم: دار الثقافه.

    طوسی، م. (1407). تهذیب الاحکام. تهران: دار الکتب الاسلامیه.

    طوسی، م. (1400). النهایة، دار الکتاب العربی. بیروت.

    طوسی، م. (1407). الخلاف، قم‌ـ ایران: دفتر انتشارات اسلامى.

    عاملی، ز. (1424). مسالک الافهام، قم: مؤسسه‌ المعارف الاسلامیه.

    عاملی، ز. (1413). رسائل الشهید الثانی. قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی،

    عاملی، ز. (1421). المقاصد العلیة فی شرح الرسالة الألفیة. قم: دفتر تبلیغات اسلامى حوزة علمیة قم.

    عاملى، ج.  مفتاح الکرامة (ط‌ـ القدیمة). دار إحیاء التراث العربی. بیروت.

    عراقی، ض.  نهایة الافکار، تقریر محمدتقی بروجردی. قم: انتشارات اسلامی‌.

    عراقی، ض. (1415). تعلیقة استدلالیة علی العروة الوثقی. قم: انتشارات اسلامی.

    علی‌اکبریان، ح. ع. (1392). «فتوای معیار در قانون‌گذاری»، فصلنامة تخصصی دین و قانون، 1 (2).

    علی‌دوست، ا. روش‌شناسی فقهی مکتب نجف و مکتب قم.

    فتحی، م و کوهی اصفهانی، ک. (۱۳۹۷). قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران همراه با نظرات تفسیری شورای نگهبان. تهران: پژوهشکدة شورای نگهبان.

    فیاض، م. ا. (1395). المباحث الاصولیة. قم: نشر صاحب الأمر.

    قرآن کریم.

    قائینی، م. (1393). نشست علمی با عنوان «بررسی جایگاه فقهی و حقوقی شورای نگهبان در قانون‌گذاری». توسط محمد قائینی و محمدجواد ارسطا، قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی. 01/11/1393.

    قزوینی، ع. (1427). التعلیقة على معالم الأصول. قم: دفتر انتشارات اسلامی.

    قمشه‌اى، م. ع. ا.  البراهین الواضحات ‌ـ دراسات فی القضاء. قم.

    قمی، ا. (1424). القوانین المحکمة. قم: احیاء‌ الکتب الإسلامیه.

    قمی، ا. (1424). رسائل المیرزا القمی، قم‌ـ ایران: دفتر تبلیغات اسلامی‌ـ شعبة خراسان.

    کاشف‌الغطاء، ح. (1424). أنوار الفقاهة‌ـ کتاب القضاء. نجف: مؤسسة کاشف‌الغطاء.

    کعبی، ع. (1424). تحلیل مبانی اصول قانون اساسی. اصل چهارم. بخش چهارم. نشر 20/07/1396.

    کرکى، ع. (1409). رسائل المحقق الکرکی. قم: کتابخانة آیت‌الله مرعشى نجفى و دفتر نشر اسلامى.

    کلینى، م. (1429). الکافی (ط‌ـ دار الحدیث). قم: دارالحدیث للطباعه و النشر.

    گرامی، م. ع. (1385). مکاتب اصولی قم و نجف، افتراق‌ها و اشتراک‌ها. قم: مرکز مدیریت حوزة علمیة قم.

    گلپایگانى، م. ر. (1413). کتاب القضاء. قم: دار القرآن الکریم.

    مفید، م. (1413). المقنعة. کنگرة جهانى هزارة شیخ مفید. قم‌ـ ایران.

    منتظری، ح. ع. (1417). نظام الحکم فی الإسلام. قم‌ـ ایران: نشر سرایى.

    منتظری، ح. ع. (1409). دراسات فی ولایة الفقیه. قم: نشر تفکر.

    نائینی، م. ح.  فوائد الاصول. تقریر محمدعلی کاظمی. قم: مؤسسة انتشارات اسلامی.

    نجفی، م. ح. (1404). جواهر الکلام. بیروت: دار احیاء‌ التراث العربی.

    نراقی، ا. (1415)، مستند الشیعة. قم: مؤسسة آل البیت(ع).

    نراقی، ا. (1417). عوائد الایام. قم: دفتر تبلیغات اسلامی.

    وحید خراسانی، ح. (1440). المغنی فی الاصول. تقریر نزار آل سنبل القطیفی. قم: مدرسة امام باقر العلوم.

    یزدی، م. (1368). شرح و تفسیر قانون اساسی. تهران: مؤسسة تحقیق و نشر نور.