نظریه تخییر در انتخاب فتاوا در مقام قانون‌گذاری

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دکتری فقه و حقوق قضایی جامعة المصطفی العالمیة، قم، ایران

2 دانشیار دانشگاه تهران، دانشکدگان فارابی، قم، ایران

3 دانشیار پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، ایران

10.22034/qjplk.2022.938.1093

چکیده

در بسیاری از قوانین اساسی کشورهای اسلامی، از جمله در اصل 4 قانون اساسی ایران، تصریح شده است که همة قوانین باید بر اساس موازین اسلامی باشد. مطابقت با موازین اسلامی، از راه مطابقت با منابع دینی و فتاوای عالمان دین، میسور است. ازاین‌رو این پرسش قابل طرح است که معیار در مطابقت قوانین با شریعت کدام فتواست؟ نظریات متعددی ابراز شده است. می‌توان به نظریه‌های مطابقت با فتوای اعلم، مشهور، ولیِ امر، و کارآمد اشاره کرد. این نوشتار دیدگاه دیگری را با عنوان «نظریة تخییر در قانون‌گذاری» مطرح کرده و بر آن است که مطابقت با شریعت از راه مطابقت با هر یک از فتاوای فقهای شیعی قابل تحصیل است و با وضع قانون، طبق فتاوای هر یک از مجتهدان صاحب‌نظر، مطابقت با شریعت حاصل می‌شود. با الزام چنین قانونی از سوی نهادهای مسئول، عمل به آن الزام‌آور است. طبق این دیدگاه، الزامی بر وضع قانون مطابق با فتوای اعلم یا کارآمد یا دیدگاه مشهور وجود ندارد. می‌توان گفت طرفداران این نظریه شخصیت‌های برجسته‌ای چون محقق نراقی و صاحب جواهر‌ هستند و سعی شده دلایل این دیدگاه بیان و اشکالات آن در حد توان رفع شود. رهاورد این دیدگاه را می‌توان تخییر در مقام قانون‌گذاری، تخییر در انتخاب فتوا توسط قاضی در موارد خلأ قانون، و تعیین معیار مخالفت با شرع شمرد؛ به این معنا که طبق این دیدگاه قانون‌گذار مخیر است بر اساس فتوای هر یک از فقیهان صاحب اعتبار وضع قانون کند و قاضی در صورت مواجهه با خلأ قانون، طبق فتوای هر یک از فقهای شیعی، رأی صادر کند. قانون و حکمی مخالف با شرع تلقی می‌شود که برخلاف حکم الزامی مورد اتفاق فقهای شیعی باشد. روش تحقیق در این پژوهش توصیفی‌ـ تحلیلی است.

کلیدواژه‌ها

مراجع

  1. قرآن کریم
  2. ابن براج، عبدالعزیز (1406 ق)، المهذب، قم: انتشارات اسلامی، چ اول.
  3. اراکی، محمدعلی (1415 ق)، رسالة فی الاجتهاد و التقلید، قم: مؤسسة در راه حق، چ اول.
  4. اردبیلى، سید عبدالکریم (1423 ق)، فقه القضاء، بی‌جا: قم‌، چ دوم.
  5. ارسطا، محمدجواد، «فتوای معیار در قانون‌گذاری»، سخنرانی در مؤسسة فهیم، 30/01/1393، http://fahimco.com.
  6. اصفهانی، محمدحسین (1416 ق)، بحوث فی الاصول،‌ قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ دوم.
  7. بروجردی، سید حسین (1416 ق)، البدر الزاهر، قم: مکتب آیت‌الله منتظری، چ سوم.
  8. تبریزى، جواد (بی‌تا)، أسس القضاء و الشهادة، قم‌ـ ایران: دفتر مؤلف، چ اول.
  9. تبریزى، میرزاجواد (1387 ش)، دروس فی مسائل علم الأصول، قم، چ دوم.
  10. جباری، مصطفی (1385)، «بن‌بست‌های موجود در ساختار اجرایی نظریة اعلمیت»، فصلنامة‌ مطالعات اسلامی.
  11. جزائری، سید جعفر مروج (1415 ق)،‌ منتهی الدرایة،‌ قم: مؤسسة دارالکتاب، چ‌ سوم.
  12. جهان‌دوست دالنجان، مسعود (1394)، «امکان‌سنجی فقهی قانون‌گذاری بر مبنای مشهور»، دوفصلنامة علمی‌ـ تخصصی پژوهشنامة فقهی، پاییز و زمستان.
  13. حائری، سید کاظم (1388 ش)، «حقیقة التقلید و حالاته»، مجلة فقه اهل البیت، قم: مؤسسة دائره‌المعارف فقه اهل بیت، شمارة 50، تابستان.
  14. ـــــــــــــــــ (1415 ق)، القضاء فی الفقه الإسلامی، قم ـ ایران: مجمع اندیشة اسلامى، چ اول.
  15. حائری، مرتضى بن عبدالکریم (1426 ق)، ‌شرح العروة الوثقى، ‌قم: دفتر انتشارات اسلامى، چ اول.
  16. حر عاملی، محمد بن الحسن (1409 ق)، وسائل الشیعة، قم: مؤسسة آل البیت، چ اول.
  17. حکیم، سید محسن (1416 ق)، مستمسک العروة الوثقی، قم: مؤسسة دار التفسیر، چ اول.
  18. حلبى، ابن زهره، حمزه (1417 ق)، غنیة النزوع، مؤسسة امام صادق(ع)، قم‌، چ اول.
  19. حلبى، ابوالصلاح، تقى‌الدین (1403 ق)، الکافی فی الفقه، اصفهان‌ـ ایران: کتابخانة امام امیرالمؤمنین، چ اول.
  20. حلّى، ابن ادریس، محمد بن منصور (1410 ق)، السرائر، قم: دفتر انتشارات اسلامى، چ دوم.
  21. حلی، علامه حسن بن یوسف (1420 ق)، تحریر الأحکام الشرعیه، قم: مؤسسة امام صادق(ع)، چ اول.
  22. ـــــــــــــــــــــــــــ (1413 ق)، قواعد الأحکام، قم: دفتر انتشارات اسلامى، چ اول.
  23. ـــــــــــــــــــــــــــ (1425 ق)، نهایة الوصول الى علم الأصول،‌ قم: مؤسسة امام صادق(ع)، چ اول.
  24. ـــــــــــــــــــــــــــ (1425 ق)، نهایة الوصول، قم، چ اول.
  25. حلّی، محقق جعفر بن الحسن (1408 ق)، شرائع الإسلام، قم: مؤسسة اسماعیلیان، چ دوم.
  26. حلّى، محمد بن حسن (1387 ق)، إیضاح الفوائد، قم‌ـ ایران: مؤسسة اسماعیلیان، چ اول.
  27. حلّى، محمد بن شجاع قطّان (1424 ق)، معالم الدین، قم: مؤسسة امام صادق(ع)، چ اول.
  28. حویزى، حسین (1416 ق)، التوضیح النافع، قم: انتشارات اسلامى، چ دوم.
  29. حیدری، سید علی نقی(1412 ق)، أصول الاستنباط، قم: لجنة إدارة حوزة، چ اول.
  30. خراسانی، محمدکاظم (1412 ق)، کفایة الاصول، بیروت: مؤسسة آل البیت، چ دوم.
  31. خمینی، روح‌الله (1426 ق)، الاجتهاد و التقلید، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چ‌ اول.
  32. خوانسارى، سید احمد (1405 ق)، جامع المدارک، قم‌ـ ایران: مؤسسة اسماعیلیان، چ دوم.
  33. خویی، سید ابوالقاسم (1418 ق)، موسوعة الامام الخوئی، قم: مؤسسة احیاء آثار آیت‌الله خویی، چ اول.
  34. ــــــــــــــــــــ (1420 ق)، مصباح الاصول، تقریر سید محمدسرور واعظ، قم: مکتبه الداوری، چ ششم.
  35. سبحانی، جعفر (بی‌تا)، معالم الحکومة الاسلامیة، تقریر جعفر الهادی، مکتبة الامام امیرالمؤمنین.
  36. شب‌زنده‌دار، مهدی، مکاتب اجتهادی، http://wikifeqh.ir.
  37. شمس‌الدین، محمدمهدی (1411 ق)، نظام الحکم و الادارة فی الإسلام، بیروت: المؤسسة الدولیة، چ دوم.
  38. صدر، محمدباقر (1379 ش)،‌ المعالم الجدیدة،‌ قم: کنگرة شهید صدر، چ اول.
  39. ــــــــــــــ (1421 ق)، الإسلام یقود الحیاة، قم: المؤتمر العالمی للشهید الصدر، چ اول.
  40. صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (۱۳۶۴)، تهران: مجلس شورای اسلامی، چ اول.
  41. صدوق، محمد بن علی (1413 ق)، من لا یحضره الفقیه، تحقیق علی‌اکبر غفاری، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ دوم.
  42. طوسی، محمد بن الحسن (1414 ق)، الامالی، قم: دار الثقافه، چ اول.
  43. ـــــــــــــــــــــــ (1407 ق)، تهذیب الاحکام، تهران: دار الکتب الاسلامیه، چ چهارم.
  44. ـــــــــــــــــــــــ (1400 ق)، النهایة، دار الکتاب العربی، بیروت، چ دوم.
  45. ـــــــــــــــــــــــ (1407 ق)، الخلاف، قم‌ـ ایران: دفتر انتشارات اسلامى، چ اول.
  46. عاملی، زین‌الدین بن على (شهید ثانی) (1413 ق)، مسالک الافهام، قم: مؤسسه‌ المعارف الاسلامیه، چ اول.
  47. ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ (1421 ‌ق)، رسائل الشهید الثانی، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چ اول.
  48. ــــــــــــــــــــــــــــــــــ (1420 ق)، المقاصد العلیة فی شرح الرسالة الألفیة، قم: دفتر تبلیغات اسلامى حوزة علمیة قم، چ اول.
  49. عاملى، سید جواد (بی‌تا)، مفتاح الکرامة (ط‌ـ القدیمة)، دار إحیاء التراث العربی، بیروت، چ اول.
  50. عراقی، ضیاء‌الدین (بی‌تا)، نهایة الافکار، تقریر محمدتقی بروجردی، قم: انتشارات اسلامی‌، چ اول.
  51. ـــــــــــــــــــ (1415 ق)، تعلیقة استدلالیة علی العروة الوثقی، قم: انتشارات اسلامی، چ دوم.
  52. علی‌اکبریان، حسن‌علی (1392)، «فتوای معیار در قانون‌گذاری»، فصلنامة تخصصی دین و قانون، شمارة 2، سال اول.
  53. علی‌دوست، ابوالقاسم، روش‌شناسی فقهی مکتب نجف و مکتب قم، http://mobahesat.ir.
  54. فتحی، محمد؛ کوهی اصفهانی، کاظم (۱۳۹۷)، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران همراه با نظرات تفسیری شورای نگهبان، تهران: پژوهشکدة شورای نگهبان، چ اول.
  55. فیاض، محمداسحاق (1395 ش)، المباحث الاصولیة، قم: نشر صاحب الأمر، چ اول.
  56. قائینی، محمد (1393)، نشست علمی با عنوان «بررسی جایگاه فقهی و حقوقی شورای نگهبان در قانون‌گذاری»، توسط محمد قائینی و محمدجواد ارسطا، قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، 01/11/1393.
  57. قزوینی، سید علی (1427 ق)، التعلیقة على معالم الأصول، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ اول.
  58. قمشه‌اى، محمدعلى اسماعیل‌پور، البراهین الواضحات‌ـ دراسات فی القضاء، قم، چ اول.
  59. قمی، میرزا ابوالقاسم (1430 ق)، القوانین المحکمة، قم: احیاء‌ الکتب الإسلامیه، چ اول.
  60. ـــــــــــــــــــ (1427 ق)، رسائل المیرزا القمی، قم‌ـ ایران: دفتر تبلیغات اسلامی‌ـ شعبة خراسان، چ اول.
  61. کاشف‌الغطاء، حسن بن جعفر (1422 ق)، أنوار الفقاهة‌ـ کتاب القضاء، نجف: مؤسسة کاشف‌الغطاء، چ اول.
  62. کعبی، عباس، تحلیل مبانی اصول قانون اساسی، اصل چهارم، بخش چهارم، نشر 20/07/1396، ir.
  63. کرکى، على بن حسین (1409 ق)، رسائل المحقق الکرکی، قم: کتابخانة آیت‌الله مرعشى نجفى و دفتر نشر اسلامى، چ اول.
  64. کلینى، محمد بن یعقوب (1429 ق)، الکافی (ط‌ـ دار الحدیث)، قم: دار الحدیث للطباعه و النشر، چ اول.
  65. گرامی، محمدعلی (1385 ش)، مکاتب اصولی قم و نجف، افتراق‌ها و اشتراک‌ها، قم: مرکز مدیریت حوزة علمیة قم، چ اول.
  66. گلپایگانى، سید محمدرضا (1413 ق)، کتاب القضاء، قم: دار القرآن الکریم، چ اول.
  67. محقق کرکی، على (1409 ق)، رسائل المحقق الکرکی، قم: کتابخانة مرعشى نجفى و دفتر انتشارات اسلامی، چ اول.
  68. مفید، محمد (1413 ق)، المقنعة، کنگرة جهانى هزارة شیخ مفید، قم‌ـ ایران، چ اول.
  69. منتظری، حسین‌على (1417 ق)، نظام الحکم فی الإسلام، قم‌ـ ایران: نشر سرایى، چ دوم.
  70. ــــــــــــــــــ (1409 ق)، دراسات فی ولایة الفقیه، قم: نشر تفکر، چ دوم.
  71. نائینی، محمدحسین (بی‌تا)، فوائد الاصول، تقریر محمدعلی کاظمی، قم: مؤسسة انتشارات اسلامی، چ دوم.
  72. نجفی، محمدحسن (1404 ق)، جواهر الکلام، بیروت: دار احیاء‌ التراث العربی، چ هفتم.
  73. نراقی، احمد (1415 ق)، مستند الشیعة، قم: مؤسسة آل البیت(ع)، چ اول.
  74. ـــــــــــ (1417 ق)، عوائد الایام، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، چ اول.
  75. وحید خراسانی، حسین (1440 ‌ق)، المغنی فی الاصول، تقریر نزار آل سنبل القطیفی، مدرسة امام باقر العلوم، چ اول.
  76. یزدی، محمد (1368 ش)، شرح و تفسیر قانون اساسی، بی‌جا: مؤسسة تحقیق و نشر نور، چ اول.

فایل ها

سابقه مقاله

  • تاریخ دریافت: 04 اسفند 1398
  • تاریخ بازنگری: 11 مرداد 1400
  • تاریخ پذیرش: 26 اردیبهشت 1401
  • تاریخ اولین انتشار: 01 تیر 1402

اشتراک گذاری

ارجاع به این مقاله

آمار